尽管政治立场完全不同，但施米特和哈耶克对魏玛宪法危机的分析却极为相似。

故与竞争激烈的一般商业经营相比，行政特许这一无形品牌对资本有较大吸引力。[70]See Gary S•Becker,A Theory of Competition among Pressure Groups for Political Influence,The Quarterly Journal of Economics,Vol.98,No.3.(Aug.,1983).p.375. [71]《中华人民共和国政府信息公开条例》第10条。

近日施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》及新修改的《行政诉讼法》将政府特许经营协议纳入受案范围，均体现了国家通过行政特许制度实现这一目的的政策考量，制度与实践对行政特许有着巨大的需求。赋予特权说，参见周佑勇：《行政许可法理论与实务》，武汉大学出版社2004年版，第28页等。[23]欧阳光、吴静、王龙刚：《公司特许经营法律实务》，法律出版社2007年版，第5页。第三，政府向公众披露信息。[13]See Eileen Brettler Berenyi and Barbara J.Stevens,Does Privatization Work? A Study of the Delivery of Eight Local Services,State Local Government Review,Vol.20,No.1[Winter,1988],pp.12—17. [14]参见[德]奥托•迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第123页。

代表性的观点包括：特别限制解除说，参见应松年、杨解君主编：《行政许可法的理论与制度解读》，北京大学出版社2004年版，第115页。[55]国家鼓励金融机构为特许经营项目提供财务顾问、融资顾问、银团贷款等金融服务。但在目前的制度环境下，这种立法上的调整尚不能从根本上解决——法官体制化的行为逻辑对其在个案中运用司法技术与法律方法的阻遏作用、进而导致司法审查能力的缺失——这一行政规范性文件司法审查机制中的核心问题。

[34] 参见《最高人民法院公报》，2005年第6期。但是，法院似乎是为了增强裁判理由的说服力，进一步指出：国家质量监督检验检疫总局《关于贯彻实施中华人民共和国食品安全法若干问题的意见》（国质检发[2009]365号）亦明确：《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《条例》、《中华人民共和国认证认可条例》是国务院行政法规。[28] 参见《最高人民法院公报》，2011年第7期。即使在2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》发布后，地方司法机关制定的司法解释性文件仍然源源不断。

[5] 第三，行政规范性文件司法审查权的规范与事实之间的张力，属于中国行政诉讼制度中存在的诸多问题之一，当下主流意见倾向于从外在制度环境因素中探究此类问题的根源（如地方保护主义、党政机关对法院独立审判的干预等）。实际上，在审查标准等具体规则的建构与完善方面，现有法规范尚存在较大的提升空间。

[38] 参见《最高人民法院公报》，2003年第4期。两种不同的判决思路与论证过程体现出技术官僚取向的决策标准与法条主义司法论证标准之间的根本分殊。类似的问题亦存在于黄金成等诉成都市武侯区房管局划分物业管理区域行政纠纷案、 [21]北京希优照明设备有限公司不服上海市商务委员会行政决定案[22]等案件中。这一原则在现行法制中的规范依据是《立法法》第8条关于行政征收事项只能制定法律的规定。

[65] 例如，2004年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿等案件适用法律若干问题的解释》第29条建立了城镇居民人均可支配收入、农村居民纯收入为基准的死亡赔偿金计算方法，致使城镇居民的死亡赔偿金可达农村居民的数倍，这条饱受非议的同命不同价条款已招致三份违宪审查建议，并迫使最高人民法院向公众承诺作出补救性改变。[36] 参见《最高人民法院公报》，2004年第5期。[35] 参见《最高人民法院公报》，2004年第7期。在实际操作中，由最高人民法院审判委员会制定的抽象性司法解释既无法实现民主立法程序中不同利益群体之间的博弈、妥协和整合功能，也不公开法官的决策过程和权衡因素，甚至存在被利益集团绑架的危险，[64]其解释结果的公正性和正确性经常遭到理论界与实务界的批评。

而在权力运行的具体规则方面，则通过法院系统的内部文件《会议纪要》作出规定（暗含着仅将其作为法院内部的工作规程，避免引起公众关注之意图）—— 这种犹抱琵琶半遮面式的权力创制方式，似乎显现出最高人民法院的某种顾虑或底气不足。例如，在吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案中，[17]二审判决推翻了一审以《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定为依据认定《专题会议纪要》系在法定权限之内作出的行政行为之判决，进而以国家发展计划委员会、财政部、交通部等部门联合制定的《关于规范公路客货运附加费增加公路建设资金的通知》等几个行政规范性文件为依据，认为盐城市人民政府《专题会议纪要》中有关在规划区内免征规费的规定，超越了法定职权

达玛什卡认为，英美的司法制度具有强纠纷解决型、弱政策实施型的特征。[62] 1981年五届全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定：凡属于法院审判工作中具体运用法律、法令的问题，由最高人民法院解释。

[39] 参见修订后的《立法法》第95条之规定、原《立法法》第86条之规定，以及1993年3月11日最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》、1997年3月7日最高人民法院《关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函》以及2003年8月13日最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》等司法解释。但在目前的制度环境下，这种立法上的调整尚不能从根本上解决——法官体制化的行为逻辑对其在个案中运用司法技术与法律方法的阻遏作用、进而导致司法审查能力的缺失——这一行政规范性文件司法审查机制中的核心问题。这种担忧又使得他们在遇到具体案件时，普遍秉持多一事不如少一事、自我防卫的心态，在操作上则体现为尽可能地不予审查或回避审查。[2]参见《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第62条第2款、最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》、最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》之规定，详细解读参见本文的第二部分。实际上，如果法官能够运用适当的法律解释方法，则完全可以解决这一难题而没有必要将规章条文排除适用，因为解释法律的基本原则，在于救济其穷，不在于心存破坏，面对个案中法规则层面的不圆满情形，法官应在合理的解释技术范围内，选择符合法律规范意图或合乎整体法秩序的解释，尽可能地予以修复。[72] 值得关注的是，新一轮司法改革已经明确提出了去行政化的目标，而修订后的《行政诉讼法》第1条亦新增了解决行政争议之基本原则。

在现行法制中，《立法法》与最高人民法院司法解释为法规、规章的合法性审查设置了与上位法不一致、与上位法抵触标准，[39]由于立法和司法解释并未对行政规范性文件的司法审查标准作出具体明确的规定，实践中法院常常参照这两个标准对行政规范性文件实施审查，并将其中的上位法理解为直接、明确的上位法规范。对这一规定进行解释，可以推导出法院对规章和其他规范性文件（行政规范性文件）的司法审查权——法院引用合法有效的规章和其他规范性文件的前提条件是必须具有对引用对象的审查权以判断其是否合法有效，因此，法院的审查权可以作为其引用合法有效的规章及其他规范性文件之必要条件而推导出来。

胡建淼主编：《行政诉讼法修改研究》，浙江大学出版社2007年版，第271-276页。依据这个理论来解释与上位法不一致、与上位法抵触标准，将上位法仅仅限定于直接、明确的上位法规范显然失之偏狭，它应当包括构成整体法秩序的所有高位阶规范。

进入专题： 司法审查 。与技术官僚取向决策标准相对应的是权力运行机制强烈的上级干预下级、严格的层层审批等行政化特征。

[25]参见《最高人民法院公报》，2013年第11期。四、关于问题的解释：法官的行为逻辑与司法审查权正当性不足 应当如何认识行政规范性文件司法审查权缺乏实效性与法院审查能力不足的问题呢？现有研究大凡倾向于从外部制度环境对法院独立审判产生的消极影响中，考察行政诉讼制度运行中的种种问题，或者在法解释学的立场上，从完善司法裁判技术与制度规范建构的角度提出应对之策。对于国务院颁布的三个文件属于行政法规这样简单的判断，法官仍需援引并不具有法律规范效力的行政规范性文件予以说明，这种画蛇添足式的援引，似乎体现出法院在司法判断中对行政规范性文件的依赖性，而缺乏足够的对其进行司法审查的意识。在我国司法实践中发挥指导功能、被认为在裁判技术与说理论证方面具有较高水准的《公报》案例的情况尚且如此，这或许意味着在人民法院常规性的审判实践中，行政规范性文件司法审查权所遭遇的挑战更为严重。

与政策实施型逻辑和科层化的权力组织结构相伴随的是---中国法院系统司法权的行政化。参见陈默：《监督法实施第一例：同命不同价司法解释成标靶》，载《21世纪经济报导》2007年7月5日，第7版。

[23]情况显然比本文对《公报》案例的统计结果（未经审查的比例为70%）更为严重。《最高人民法院关于法律解释工作的规定》第5条明确指出： 最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。

[17] 参见《最高人民法院公报》2003年第4期。但这一规则的效力问题却值得玩味，综合《若干解释》、《规定》与《会议纪要》的规定可以看到，最高人民法院运用两种不同性质的规范对行政规范性文件司法审查权作出了规定——首先是运用司法解释这一具有法律效力的规范形式作出了较为笼统、概括的权力创设。

[55] 除了最高人民法院通过司法解释作出的指令外，各地方高级法院乃至中级法院通过制定司法解释性文件或者直接对具体案件作出指令，指导下级法院审判工作的现象一直屡见不鲜。[45]因此，依据法理对上位法进行扩张解释，与上位法不一致、与上位法抵触仍然可作为本案中行政规范性文件合法性审查的标准，即国家发展计划委员会等部门制定的行政规范性文件因违法了《立法法》第8条这一上位法规范而不具有合法性。参见米尔依安.R.达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第24-106页，第145-270页。和中国、前苏联的最高法院的司法解释权不同，美、日两国最高法院的抽象规则制定权主要涉及程序法规则（包括诉讼程序、律师、法院内部规章和司法事务处理等事项），而不包括实体法规则，且附属于由国会或宪法明示的委任立法。

（3）法院可以得出司法裁判结论，但欲援引行政规范性文件以增强其裁判的说服力。而致使法官审查勇气不足的首要原因是强行政弱司法的政治体制（接受问卷调查的40位法官中有36位选择此项，占比90%），其次是行政诉讼法对于司法审查没有明确授权（ 40位法官中有23名选择此项，占比57.5%）。

实际上， 2007年施行的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条规定的规范性文件备案审查标准，已经为此提供了可参照的整体性框架。[48]当下中国的司法制度属于典型的侧重于政策实施的类型，政策实施型司法体制的核心逻辑为——在以改造、型塑社会为目标的能动型国家观念的支配下，[49]法院的中心任务被定位于执行国家在各个时期内的政治与政策纲领，而纠纷解决则是其附随的功能。

[66] 董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。以及国家发展计划委员会、财政部、交通部联合制定的《关于规范公路客货运附加费增加公路建设资金的通知》的规定，公共汽车不属于免交公路客货附加费的车辆，应当缴纳公路客货附加费。

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